Covid-19 – La mise en évidence de l’importance des clauses permettant l’adaptation du contrat aux changements de circonstances

A l’heure où la pandémie de COVID-19 oblige les entreprises à s’interroger, dans l’urgence, quant à la pérennité de leurs relations contractuelles, il est utile de faire le point sur certaines des clauses qui permettent l’adaptation du contrat en cas d’événements susceptibles d’en bouleverser l’équilibre (événements politiques, économiques ou encore financiers, pandémie, mouvements sociaux, catastrophes naturelles, …).

En effet, pour faire face à la crise économique et financière qui s’annonce sans précédent, nombreux sont ceux qui se réfèrent aux notions légales de «force majeure» et « d’imprévision » comme les principes permettant la remise en cause, totale ou partielle, de leurs obligations contractuelles devenues impossibles à exécuter, ou excessives en raison du contexte actuel.

Bien que certaines décisions de justice récentes qualifient la pandémie de Covid-19 d’évènement de force majeure, il convient de garder à l’esprit le fait que les conditions d’application des régimes légaux de la force majeure et de l’imprévision sont très strictes et que leur appréciation se fait au cas par cas.

Leur applicabilité n’est donc pas automatique.

Au-delà des régimes légaux de force majeure et d’imprévision, vous pouvez décider d’aménager contractuellement ces deux notions et/ou prévoir d’autres mécanismes contractuels (clause d’indexation, de renégociation,…) afin d’anticiper et/ou de corriger les éventuels déséquilibres rencontrés pendant l’exécution du contrat.

Lorsqu’elles sont correctement rédigées, ces clauses contribuent à sauvegarder les intérêts des parties au contrat.

La clause de force majeure

Le régime légal de la force majeure est défini par l’article 1218 du code civil : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. (…) ».

En application de ces dispositions, trois conditions cumulatives doivent être remplies pour qu’un événement empêchant une partie d’exécuter ses obligations contractuelles puisse être qualifié de force majeure : l’imprévisibilité, l’irrésistibilité et l’extériorité.

En outre, les effets de la survenance d’un cas de force majeure peuvent être, selon la situation rencontrée, soit la suspension, soit la résolution du contrat.

L’appréciation de la notion de force majeure est faite par le juge en fonction de chaque cas d’espèce.

Le régime légal de la force majeure n’étant pas d’ordre public, il est possible d’aménager contractuellement la définition et les effets de la force majeure.

Nous vous recommandons vivement d’insérer une clause de force majeure à vos contrats.

Il s’agit, en effet, d’un moyen efficace pour éviter l’aléa de l’interprétation des tribunaux.

Une telle clause vous permettra de :

• lister les événements que vous considérez comme constitutifs de cas de force majeure (une pandémie, une catastrophe climatique, …)
• aménager les conditions de mise en application de la clause (notification, délais, justificatifs) et,
• le cas échéant, modifier les effets de la clause.

Conseil de rédaction : Après avoir énuméré les événements que vous considérez comme constitutifs de cas de force majeure, exprimez formellement votre volonté de leur faire produire, dans tous les cas, les effets de la force majeure. Ainsi, la seule survenance de l’événement concerné lui permettra d’être qualifié de cas de force majeure, sans besoin de se référer aux critères légaux.

La clause d’imprévision ou clause de hardship

Le régime légal de l’imprévision permet de renégocier ou de rompre certains contrats, par voie amiable ou, à défaut, par voie judiciaire, (i) lorsqu’un changement de circonstances, imprévisible au moment de la formation du contrat, (ii) rend son exécution excessivement onéreuse pour l’une des parties, (iii) alors même que celle-ci n’avait pas accepté de supporter le risque d’un tel changement dans les conditions d’exécution du contrat (article 1195 du code civil).

L’imprévision peut être invoquée lorsque l’exécution des obligations contractuelles n’est pas rendue impossible par le changement de circonstances mais seulement plus onéreuse.

Pendant la phase de négociation, les parties doivent continuer l’exécution de leurs obligations.

Comme pour la force majeure, il vous est possible d’écarter l’application du régime légal de l’imprévision ou d’en aménager les termes en insérant une clause spécifique dans votre contrat.

Ce type de clauses est généralement dénommé clause de renégociation, clause de rencontre, de sauvegarde ou de hardship.

Une telle clause permet d’imposer la renégociation du contrat lorsque survient un événement déterminé (à définir avec votre cocontractant).

Grâce à une clause de hardship vous pourrez préciser :

• la procédure de déclenchement du mécanisme (délai, notification, motivation de la demande),
• les modalités de la renégociation (délai, coût, sort du contrat), et
• les suites à donner en cas d’accord ou, d’échec de la renégociation (maintien du contrat pendant un délai, résiliation, etc..)

Conseil de rédaction : Veillez à ce que le délai de déclenchement du mécanisme de renégociation ne soit pas soumis à une échéance périodique trop longue (par ex., échéance annuelle) qui empêcherait de réviser le contrat en cas de survenance d’un événement inattendu.

La clause d’indexation ou clause d’échelle mobile

Il s’agit d’une clause de variation automatique permettant, généralement, de modifier le montant du prix contractuel en fonction des changements enregistrés par un ou plusieurs indices mesurant le prix d’un produit ou d’un service déterminé.

Le contrat sera alors automatiquement révisé en fonction de certains bouleversements économiques.

La validité de l’indice s’apprécie au jour de la rédaction de la clause.

Seules sont licites les indexations fondées sur le prix des biens, produits ou services ayant un rapport direct avec l’objet du contrat ou avec l’activité de l’une des parties (articles L. 112-1 à L. 112-4 du code monétaire et financier).

En plus de définir un indice de référence, la clause devra également préciser les modalités de calcul de la révision (mention de l’indice de référence et de l’indice de comparaison) et la périodicité de la variation.

Conseil de rédaction : Assurez-vous de la clarté de la clause d’indexation. L’indice de référence choisi doit être précis afin d’éviter les doutes quant à son application.

La clause de changement défavorable significatif

Plus fréquente dans les contrats de financements, cette clause a pour objet de permettre à un des cocontractants de renégocier les conditions du contrat ou de se désengager en cas de survenance d’un événement défavorable significatif.

La définition de l’événement concerné est négociée par les parties au contrat et constitue généralement un événement de nature à affecter l’économie de l’opération.

Conseil de rédaction : Les conditions de mise en œuvre doivent être définies avec précision (notification, délais, seuils comptables ou financiers, …) afin de déterminer ce qui constitue un changement défavorable et le moment auquel celui-ci devient « significatif ».

L’insertion dans vos contrats de clauses d’aménagements et de mécanismes correctifs susceptibles d’être mis en œuvre en cas de changements de circonstances est un excellent moyen d’anticiper les futurs déséquilibres contractuels.

Même s’il est toujours possible de modifier un contrat par accord des parties, nous vous recommandons d’anticiper. Ces clauses doivent être discutées au moment de la conclusion du contrat.

Si votre contrat contient déjà une clause de ce type, vous devez vous y référer, pour déterminer dans quelle mesure son champ d’application vous permet de l’invoquer dans le contexte actuel.

En l’absence de clause, vous pourrez vous référez au régime légal de force majeure et/ou d’imprévision, sous réserve de remplir les conditions de leur application.

Si vous avez des questions, ou que vous souhaitez être accompagné pour rédiger une clause adaptée à votre situation, n’hésitez pas à contacter un avocat en droit des affaires.