L’équilibre entre le risque de l’entrepreneur et la liberté du salarié

Le chef d’entreprise va confier à son salarié ses méthodes et « secrets », le présenter à sa clientèle.

Pourtant ce dernier peut à tout moment quitter la société, puis créer ou entrer au sein d’une entreprise concurrente.

Afin d’embaucher plus sereinement, l’employeur peut soumettre au salarié, lors de la signature du contrat de travail (voire par la suite), une clause de non-concurrence.

C’est quoi une clause de non-concurrence ?

Il s’agit d’une clause figurant dans le contrat de travail (ou dans un avenant), signé par le salarié, permettant de restreindre sa liberté du travail, à l’issue de sa période d’emploi.

Portant atteinte à une liberté, la clause de non-concurrence est soumise à de nombreuses conditions, dans son principe comme dans sa mise en œuvre.

Quel est le rôle de l’Avocat en Droit du Travail dans la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence ?

Afin d’éviter les différents écueils, l’avocat en droit du travail vous conseille sur la rédaction de la clause de non-concurrence ou son application.

La recette subtile à appliquée à votre clause de non-concurrence

La jurisprudence fournit les ingrédients obligatoires et cumulatifs, pour une clause de non-concurrence valide :

La protection indispensable des intérêts de l’entreprise

Il est traditionnellement donné en exemple, l’illicéité d’une clause de non-concurrence opposée à un laveur de vitre.

En revanche, une telle clause se conçoit plus aisément et apparaît bien plus utile, s’agissant d’un commercial en contact avec la clientèle.

Entre ces deux exemples, certaines situations demeurent moins évidentes.

A différents égards (comme illustré ultérieurement), l’employeur devra se demander, en sollicitant le cas échéant l’avocat, s’il est réellement opportun de recourir à une telle clause.

La limitation spatio-temporelle et la prise en compte de la spécificité de l’emploi du salarié

Il est impératif que la clause soit limitée dans le temps et dans l’espace.

Si cela était nécessaire, la Cour de Cassation vient de préciser qu’une clause limitée « au monde entier » restait illicite.

En dehors d’une hypothèse aussi évidente, il convient de parvenir à un équilibre entre :

• le risque pour l’entreprise quittée
• par rapport à la faculté du salarié de retrouver un emploi.

Ainsi, a été jugée illicite, la clause interdisant au chef de département d’un magasin de sport d’entrer au sein d’une entreprise concurrente, en France pendant un an.

Au contraire, une clause interdisant à un technico-commercial de concurrencer son ex-employeur pendant 18 mois, sur le secteur précédemment occupé a été jugé valide.

La contrepartie financière

Dernière composante, il s’agit de l’obligation pour l’employeur, de rémunérer, le respect par le salarié de son interdiction de concurrence.

Cette clause a donc un coût pour l’entreprise qui a tout intérêt a l’utiliser à bon escient.

La contrepartie financière doit figurer dans le contrat de travail (ou l’avenant postérieur).

Versée à l’issue des relations contractuelles, il s’agit en principe d’un pourcentage du salaire, réglé mensuellement au salarié, durant toute la période d’interdiction.

Le montant de la contrepartie peut parfois figurer dans la convention collective.

Le plus souvent, il incombera de fixer ce montant par rapport à l’importance de l’atteinte à la liberté du travail du salarié.

La clause de non-concurrence est nulle si sa contrepartie financière est inexistante ou même dérisoire.

Non seulement une clause nulle ne protège pas l’entreprise, mais celle-ci peut également être condamnée à indemniser le salarié, en cas de respect de ladite clause.

Ce faisant, l’avocat en droit du travail demeure à la disposition du chef d’entreprise pour l’aider à doser les ingrédients de la clause de non-concurrence.

Il peut également le guider dans les subtilités entourant cette clause.

En effet, à titre d’exemple, l’employeur ne peut se réserver la possibilité d’instaurer une clause de non-concurrence à l’issue du contrat du travail.

En revanche, il n’est pas prohibé de prévoir dans le contrat de travail, la faculté pour l’employeur, de renoncer unilatéralement à l’application de la clause.

La clause de non-concurrence…. A consommer avec modération

La mise en œuvre de la clause de non concurrence

A défaut de stipulation expresse dans le contrat de travail, la clause de non-concurrence s’applique à tout type de rupture, y compris à celle survenant pendant la période d’essai.

Il convient là encore d’être particulièrement vigilent dans la rédaction de la clause…

L’obligation de non-concurrence, et par conséquent le versement de la contrepartie financière, débutera à l’issue du préavis si celui-ci est effectué.

En cas de dispense du préavis, ce sera la date du départ effectif du salarié qui sera prise en considération.

Attention, en l’absence de règlement de la contrepartie dans les temps, le salarié sera libéré de l’obligation de non-concurrence.

La renonciation à la clause de non concurrence

Si la clause en prévoit la possibilité, l’employeur peut lors de la rupture, renoncer à l’obligation de non-concurrence, et donc se dispenser du versement de la contrepartie.

Le chef d’entreprise aura ainsi tout intérêt à lever l’obligation de non-concurrence, si le salarié ne présente pas un réel danger sur le plan concurrentiel.

Le dirigeant devra néanmoins veiller à respecter les formes et les délais, tenant à la notification de sa décision au salarié.

Mais quelques soient les dispositions contractuelles ou conventionnelles, la renonciation doit survenir au plus tard à la date du départ effectif du salarié (laquelle variera notamment selon l’exécution ou non d’un préavis).

Ce dernier point peut en pratique, susciter de nombreuses interrogations, dont l’enjeu est capital.

En effet, si la renonciation intervient hors délai, la société restera tenue au règlement de la contrepartie.

Si tant est que le salarié respecte son obligation de non-concurrence…

En cas de mise en œuvre d’une clause de non-concurrence non respectée par le salarié, l’avocat en droit du travail, sera encore en mesure de proposer au chef d’entreprise les actions adéquates, à l’encontre de l’ex-salarié, voire de son nouvel employeur.

La clause de non-concurrence demeure une clause particulière du contrat de travail, parmi d’autres, au sujet desquelles l’avocat en droit du travail peut apporter son expertise.